Desprotegidos pelo Supremo

A conquista de direitos por povos indígenas foi tardia na história constitucional brasileira. Nossa primeira Constituição, de 1824, foi omissa no assunto. Somente no Ato Adicional de 1834 é que se reconheceu a competência estatal de “catequese e civilização dos indígenas”. Era a síntese jurídica de uma tradição etnocêntrica e assimilacionista, que enxergava na vida indígena um obstáculo à modernidade e ao progresso. Caberia ao Estado, portanto, integrá-los à “unidade nacional”. Nossa primeira Constituição republicana, de 1891, também silenciou. Na de 1934, houve curta menção à competência estatal para “incorporação dos silvícolas à comunhão nacional” (art. 5º). A Constituição de 1937, do Estado Novo, buscou dar “aos silvícolas a posse das terras em que se achem localizados em caráter permanente” (art. 15). A Constituição de 1946 repetiu a de 1934. Nas constituições outorgadas pelo regime militar, nos anos de 1967 e 1969, houve o acréscimo de proteção das terras ocupadas pelos “silvícolas”, que teriam direito ao usufruto de seus recursos naturais. Garantias modestas, que ainda não reconheciam aos indígenas o valor incomensurável de seu modo de vida.

Com o marco temporal para demarcar terras indígenas, ônus da prova ficou para os índios, não para os invasores

A Constituição de 1988 foi um divisor de águas na proteção desses direitos. Não concebeu indígenas como povos primitivos em vias de extinção, a serem tutelados enquanto não inteiramente assimilados pela comunidade política. Ao contrário, reconheceu a eles um amplo “direito à diferença”, traduzido em direitos específicos à organização social, costumes, línguas, crenças e tradições; e “direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam” (art. 231). À União Federal foi atribuído o poder e a responsabilidade de demarcar essas terras e construir políticas públicas para protegê-las.

O livro Direitos dos povos indígenas em disputa, organizado pela antropóloga Manuela Carneiro da Cunha e pelo jurista Samuel Barbosa, tem como alvo a decisão do Supremo Tribunal Federal que, em 2009, por ocasião da demarcação da terra indígena Raposa Serra do Sol, em Roraima, tentou fixar regras para o exercício desse poder da União (STF, Pet 3388). A decisão do STF é paradigmática em vários sentidos. Primeiro, porque é exemplo de interpretação jurídica das mais expansivas de que se tem notícia na jurisprudência do tribunal, que não se limitou a dizer se a demarcação era constitucional ou não, mas estabeleceu dezenove condicionantes a serem obedecidas em casos similares. Poucas vezes o STF se assemelhou tanto, na forma e no conteúdo, a um legislador.

Em segundo lugar, e mais importante para esse livro, o STF forjou a tese do “marco temporal”: definiu que o direito sobre as “terras que tradicionalmente ocupam” só deve ser reconhecido se indígenas conseguirem provar que, na data da promulgação da Constituição de 1988 (5 de outubro daquele ano), ocupavam aquelas terras. E, caso não ocupassem por terem sido expulsos de lá (por meio do “esbulho”), precisariam provar que impuseram resistência física e judicial. 

O ônus da prova, portanto, ficou para os índios, não para os invasores. O STF tirou da cartola um “marco para definição do fato indígena”, para evitar o risco de, no limite, ter de “devolver Copacabana aos índios”. As palavras são do ministro Gilmar Mendes, que, ecoando o princípio assimilacionista, ponderou que as  “demarcações não devem ser lastreadas sempre pelo paradigma do índio isolado”.

O então presidente Lula discursou para parabenizar os índios daquela terra pela aparente vitória:  “Venceram, e venceram sem revidar um único gesto de violência de que foram vítimas. Os inimigos deles tinham arma de fogo, poder econômico e poder político. Mas eles não sabiam que os nossos índios possuem armas ainda mais poderosas: o espírito de luta, a união, a proteção dos seus ancestrais”.

Efeitos perversos

A decisão que, em princípio, resolvia o problema da Raposa Serra do Sol criava um enorme problema para a demarcação de outras terras indígenas no futuro. O livro se volta contra os efeitos perversos que a generalização desse marco temporal arbitrário trouxe para os direitos indígenas da Constituição de 1988. Ou, mais concretamente, contra a consolidação de um padrão normativo que passou a justificar a anulação de novas demarcações por falta de prova da posse da terra naquela data específica.

Os onze autores reunidos nos nove capítulos desse livro partem desse acordo: a tese do marco temporal é incompatível com o reconhecimento constitucional do direito à terra aos povos indígenas. O grupo de autores se reuniu, em novembro de 2015, no salão nobre da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, para protestar contra esse desvio constitucional de responsabilidade do STF. 

O livro não consiste, entretanto, num panfleto militante, mas num minucioso estudo interdisciplinar que põe a nu as incongruências da tese forjada pelo STF. Inicia-se, no seu primeiro capítulo, pelo parecer jurídico de José Afonso da Silva, constitucionalista de grande influência no contexto do processo constituinte de 1987-88, que apresenta um refinado argumento jurídico contra o marco temporal. 

Uma série de capítulos joga luz no tema dos direitos indígenas sobre diversas perspectivas: a história, a dogmática jurídica, o direito internacional, a antropologia. E se encerra com palestra de Dalmo Dallari, outro publicista com admirável biografia na defesa de direitos indígenas e outros grupos vulneráveis. O livro traz ainda, no seu apêndice, um histórico da doutrina e legislação e um texto de João Mendes Junior, publicado em 1912, sobre direitos indígenas no Brasil.

Ainda não nos demos conta da magnitude do projeto de liquidação dos ativos constitucionais em curso. Projeto anterior a 2016 (ano do impeachment de Dilma Rousseff) e mesmo a junho de 2013. O STF associou-se a ele no caso da Raposa Serra do Sol. O livro oferece um excelente retrato desse contexto, na perspectiva específica dos direitos indígenas.